• 1. 有關電信事業限制競爭行為除公平交易法之規範外，電信法應針對具體限制競爭行為作特別之規定。

• 2. 以目前電信法之規定，並不足以有效防止及處分固定網路電信事業之限制競爭或反競爭行為。例如電信事業違反電信法第二十一條而為「差別處理」時，該法並無處罰之規定；又例如電信法第六十三條及第六十五條第一、二款均欠缺連續處以罰鍰或限制電信事業特許執照之規定。故有必要以其他維護競爭秩序之工具補強之。我們建議可在開放固定網路的管理規則或特許契約中補充規定之。

4.1.0.2.促進競爭	Y	+ +	- -	^ ^

• 固定網路電信事業間，非經電信事業主管機關核准，不得從事公平交易法第六條所規定之結合行為。電信事業主管機關得視情況將特許執照收回。

• 說明：

• 1. 電信法第十五條第二、三款僅提及「讓與全部或主要部分之營業或財產」、「相互投資或合併」，其內容既不明確亦失之簡略，故建議以公平交易法第六條之規定（：「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：一、與他事業合併者。二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。計算前項第二款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。」），來理解電信法第十五條第二、三款之規定。

• 2. 固定網路電信事業間之結合，將減少市場上的實質競爭，故電信事業主管機關應預留將其所擁有之特許執照收回之權利，以便再視當時市場競爭狀況及後續之發照結果，決定是否再行發放收回之特許執照。

• 固定網路電信事業應及時提供其他電信事業為提供服務所必需之設備資料及營運資料。因此所生之費用由請求之一方負擔之。

• 固定網路電信事業不得將自競爭對手取得之資料用於導致反競爭之結果。

• 說明：此為世界貿易組織基本電信協定參考文件1. 2 (b) 及 (c) 之規定。

4.1.1 聯合行為之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1. 公平交易法第四十六條第一項雖然規定事業依照其他法律規定之行為，得不適公平交易法之規定。但是由於電信法並未就電信事業間之聯合行為有所規範，以致電信事業間之聯合行為，必須受到公平交易法之規範。依據公平交易法第七條之定義，競爭事業間之水平聯合行為謂「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言」，而公平交易法第十四條則原則禁止聯合行為，例外允許特定之聯合行為（：「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，並經中央主管機關許可者，不在此限：

• 一、為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。

• 二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。

• 三、為促進事業合理經營，而分別做專業發展者。

• 四、為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。

• 五、為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。

• 六、經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。

• 七、為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。」）然而固定網路電信事業間之聯合行為若僅由公平交易委員會負責許可或僅依公平交易法處罰（該法第三十五條規定，違反第十四條者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金），顯非妥適。故除了建議將來修改電信法時應對電信事業之聯合行為加以規範外，在現行法的限制下，建議在特許契約中增列防制聯合行為之規定，使電信事業主管機關亦得監督電信事業之聯合行為。

• 2. 必須注意的是，電信事業主管機關依據特許契約所為之許可聯合行為之決定，並不能排除公平交易委員會依據公平交易法第十四條之管轄權。因此，電信事業主管機關在為許可決定時（之前、之際及之後），應提醒系爭電信事業依公平交易法之規定再向公平交易委員會提出許可之申請，並致力與公平交易委員會會商以達成一致之決定。

4.1.2.壟斷市場之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.壟斷行為足以破壞公平競爭秩序，使一般消費者蒙受損害。為維護競爭秩序，並保護消費者大眾，明定壟斷行為之禁止。

• 2.我國公平交易法僅禁止獨占事業濫用市場地位（第十條），卻未對事業從事壟斷市場之行為有所規範，誠為立法之疏漏。故參照美國休曼法第二條之規定，禁止固定網路電信事業單獨或共謀壟斷市場。

• 3.壟斷市場之行為可以在二個階段為之，即以“不正當”手段取得或維持獨占力量，即使尚未使用該力量以獲得獨占利益，以及雖然合法取得獨占力量，但卻用該力量來防止或阻礙競爭。

• 4.獨占力量之界定，準用公平交易法獨占之定義。該法第五條規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者（第一項）。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占（第二項）。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍（第三項）。」該法施行細則第四條則進一步規定：「事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業在特定市場之占有率達三分之一。三、三事業在特定市場之占有率達四分之三（第一項）。有前項各款情形之事業，其個別事業在該特定市場占有率未達十分之一或上一會計年度事業總銷售金額未達新台幣十億元者，該事業不列入獨占事業之認定範圍（第二項）。事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場受法令、技術之限制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情事者，雖有前二項不列入認定範圍之情形，中央主管機關仍得認定其為獨占事業（第三項）。」

4.1.3.杯葛之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 固定網路電信事業欲變更其與網路互連有關系統之設備、技術或規格時，應及早以書面通知與其接續之其他電信事業，俾其有必要之時間改變或調整其系統之設備、技術或規格。

• 說明：

• 所謂技術杯葛，是指電信事業在變更其系統之設備、技術或規格時，置與其接續之其他電信事業需要適當時間方能配合改變之事實於不顧，而使後者無法提供其服務或延滯其服務之提供。此種行為應禁止之。

• 固定網路電信事業所擁有之專利及著作權為固定網路電信事業網路互連所絕對必要者，應依合理商業條件授權其他電信事業使用，不得拒絕之。

• 固定網路電信事業應將其在公共財源支持下所取得之專利及著作權，依合理商業條件授權其他電信事業使用，不得拒絕之。

• 固定網路電信事業間無法於三個月內就合理商業條件達成協議者，任何一方均得申請電信事業主管機關核定之。電信事業主管機關應於收到申請後四十五日內核定之。

• 說明：

• 1. 雖然專利法第七十八條規定強制專利權人授權使用人實施其專利，但是其適用範圍有限：「為因應國家緊急情況或增進公益之非營利使用或申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權時，專利專責機關得依申請，特許該申請人實施專利權；其實施應以供應國內市場需要為主。但就半導體技術專利申請特許實施者，以增進公益之非營利使用為限（第一項）。

• 專利權人有不公平競爭之情事經法院判決或行政院公平交易委員會處分確定者，雖無前項之情形，專利專責機關亦得依申請，特許該申請人實施專利權（第二項）。

• 專利專責機關接到特許實施申請書後，應將申請書副本送達專利權人，限期三個月內答辯；逾期不答辯者，得逕行處理（第三項）。

• 特許實施權，不妨礙他人就同一發明專利權再取得實施權（第四項）。

• 特許實施權人應給與專利權人適當之補償金，有爭執時，由專利專責機關核定之（第五項）。

• 特許實施權，應與特許實施有關之營業一併轉讓、信託、繼承、授權或設定質全（第六項）。

• 特許實施之原因消滅時，專利專責機關得依申請終止特許實施（第七項）。」、

• 仍須經過相當之談判期間、主管機關尚須給予專利權人三個月答辯期間。再者，著作權法強制授權規定之適用範圍限於外國人之著作（第六十七條）及音樂錄音著作（六十九條），亦非常有限。

• 2.固定網路電信事業所擁有之專利及著作權（尤其是電腦程式著作）為網路互連所絕對必要者，若遵循專利法或著作權法之規定，或者需時甚久才能取得授權，或者根本無法取得授權，故為避免其權利人以此杯葛其競爭對手，應課予其依合理商業條件授權其他電信事業使用之義務。

• 3.固定網路電信事業在傳統上是由政府經營，其研究發展之人力與經費在公共財源支持下均極為可觀，一般民營業者於短期內亦無法望其項背。故一方面為達到公共財源之果實應供公共共享之目的，另一方面為促使固定網路電信事業能處於平等之競爭起點，再一方面為提醒既有電信事業可就其提供網路互連使用之專利權與著作權收取報酬，因此有必要命其將在公共財源支持下（亦即在中華電信改制前）所取得之專利及著作權依合理商業條件授權其他電信事業使用。

• 4.為促使固定網路電信事業間能迅速就合理商業條件達成協議，故將其先期談判之期間定為三個月，而電信事業主管機關核定之期間定為四十五日。

4.1.4 交叉補貼之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.電信法對於電信事業交叉補貼之規範密度很低，並且未指明禁止交叉補貼之目的何在，第十九條僅規定：「第一類電信事業兼營第二類電信事業，應分別計算盈虧，不得交叉補貼。」而且電信法對於違反該條規定之行為，亦未有任何之處罰規定，因而使得該條規定形同具文。但是從促進電信事業間有效競爭的觀點出發，誠有必要詳為規範電信事業之交叉補貼行為。因此我們建議禁止固定網路電信事業從事反競爭之交叉補貼——不論是否不同業務間、不同類別電信事業間，或跨業經營電信服務之電信事業與其控制及從屬事業間。

• 2.在電信服務市場以外之市場為公平交易法所稱之獨占事業，若欲跨業經營電信服務，則有必要要求其有組織分離之安排，以免其彼此間之關係「內部化」，而不利於查核，或將其在其他市場之獨占力量槓桿到電信服務市場，進而扭曲電信市場之競爭。德國電信法第十四條有相同之規定。當然，其彼此間亦不得有反競爭之交叉補貼。

• 3.公平交易法第五條規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者（第一項）。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占（第二項）。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍（第三項）。」

4.2.電信優勢業者反競爭行為之防制	Y	+ +	- -	^ ^

4.2.0.1.電信優勢業者之界定	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.電信優勢業者無庸達於公平交易法第五條所稱之獨占或寡占之程度，即可因為控制關鍵設備或相當市場力量而足以影響相關電信市場之價格與供給。

• 2.所謂關鍵設備，係指在經濟上或技術上無法代替而完全由或主要由單一或少數業者所提供之設備。

• 3.前述1及2係參照世界貿易組織基本電信服務參考文件之定義。

• 4.關於市場力量之認定，必須考慮下列（例示而非窮盡列舉）諸多因素：

• (1)事業在特定市場之占有率，以往市場上占有率的變化模式，特定市場上集中的程度；

• (2)系爭服務在特定市場中時間、空間之替代可能性；

• (3)事業影響特定市場價格之能力，以及以往市場上價格與獲利率的變化模式；

• (4)他事業加入特定市場有無不易克服之困難；

• (5)特定市場上垂直整合之程度（見英國OFTEL, Guidelines on the Operation of the Fair Trading Condition, D26）；

• (6)競爭者所具有之剩餘產能（同上）；

• (7)事業在特定市場之營業額，以及其占市場全部營業額之比率；

• (8)事業控制接近終端使用者設備之程度；

• (9)事業接近金融資源之管道；

• (10)事業提供電信服務之經驗（以上為歐洲聯盟97/33號指令第四條第三項）。

• 儘管市場占有率本身並非測量市場力量的適當工具，但是一方面可提供一定程度的法律安定性，另一方面沒有相當市場占有率的事業確實也不太可能會有從事反競爭行為之市場力量，所以仍然有人試圖以具體之市場占有率的數字推定市場力量，例如歐洲聯盟97/33號指令（關於網路互連及普及服務）第四條第三項以25%之市場占有率推定所謂「重大市場占有率」（但同時允許各會員國可以有不同之推定門檻），而Ovum report（英文版第24頁）亦推定擁有25%市場占有率之事業具有市場力量。我們則認為可以公平交易法第十一條第二項所規定之20%為推定之門檻，因為在公平交易法的立法者眼中，具有20%之市場占有率的事業即值得注意其與他事業之結合。

• 5. 電信市場主導者之認定涉及相關電信市場之界定與其中業者市場力量之評估，實有超越電信事業主管機關專業能力之處，故其得徵詢公平交易委員會之意見後認定之，德國電信法第八十二條有類似的規定可供參考。

4.2.1.拒絕交易（包括談判、測試）之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.固定網路電信優勢業者具有關鍵設備或相當市場力量，故不應任由其依據「契約自由」之傳統觀念而決定是否與人交易，否則將嚴重影響電信市場競爭機制之發揮，故其排除有正當理由，否則不得拒絕與其他電信事業交易。

• 2.交易所必須之談判、測試，亦不得拒絕之。再者，雖然未直接拒絕，但不合理之拖延談判、測試或交易，理應視為拒絕談判、測試或交易。

• 3.固定網路電信優勢業者，若促使其他電信事業杯葛特定之電信事業（例如拒絕供給、購買或其他交易之行為），則將造成限制競爭之嚴重後果，故有必要參照公平交易法第十九條第一款之規定，明文禁止之。

4.2.2.差別待遇之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.電信第二十一條規定電信事業應公平提供服務，不得為差別處理。然而市場交易條件常隨市場之競爭而不同，故該條之本旨應非一律禁止差別待遇，而是禁止欠缺正當理由的差別待遇（即所謂的歧視），公平交易法第十九條第二款亦是以「無正當理由」為要件始禁止差別待遇。

• 2.至於有無正當理由之判斷，應審酌下列情形定之：

• （1）市場供需情況

• （2）成本差異

• （3）交易數額

• （4）信用風險

• （5）其他合理之事由（見公平交易法施行細則第二十三條）

• 3.常見的差別待遇表現在價格、品質、折扣、交易條件（例如包括各種促銷內容、給付之期間與給付之條件）與獨家交易約定（即與競爭對手之交易相對人簽訂獨家交易約定，排除前者）等。

• 4.電信優勢業者之控制或從屬事業本身雖非電信優勢業者，但因為是前者手足之延伸，故應一併使其不得對前者之競爭對手或用戶給予不當的差別待遇，以免前者可經由其控制或從屬事業而迴避第一項之規定。

4.2.3不當限制交易相對人之事業活動的防止	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.市場競爭以事業能自由決定其事業活動為前題，故若以限制事業活動為條件而與其交易，自屬限制競爭之行為，應禁止之。然而，不可否認的是，限制交易相對人事業活動有時確有其商業上正當理由（例如為確保其生產之商品符合專利或商標授權人之商譽，而要求其購買特定品牌之原、材料或製造機器），故仍例外容許此種行為。惟是否有正當理由，應由電信優勢業者負責證明。公平交易法第十九條第六款亦採取相同之立場。

• 2.常見不當限制交易相對人之事業活動之行為有，搭售（tie-in，即使其購買非其生產所必要之商品）、過長的供給或採買契約、使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合行為（見公平交易法第十九條第四款）。

4.2.4.掠奪性定價之防制	Y	+ +	- -	^ ^

• 1.以有相當市場力量之事業出於毀滅特定競爭之目的所為之掠奪性定價行為，均為先進國家反托拉斯法所禁止（例如美國、德國、英國與歐洲聯盟），亦為我國公平交易法第十條第二款所禁止。

• 2.對於掠奪性定價之認定，先進國家多以所謂平均變動成本（average variable cost）為門檻，若低於此種成本，則推定為掠奪性定價。但是電信優勢事業可能基於商業上正當理由（例如出清存貨、結束營業、消費風尚改變、品質瑕疵或新產品上市）而流血出售，故仍應允許其反證其並非掠奪性定價。

• 3.此處所謂之價格包括電信服務之一般正常價與促銷或特惠價格。

• 4.由於電信事業經常以包裹（package）之方式提供數種不同電信服務，為便於查核，應要求其將價格細分化（unbundled）。

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